Mál nr. 20/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. febrúar 2024
í máli nr. 20/2023:
Howden Finland Oy, útibú á Íslandi ehf.
gegn
Nýjum Landspítala ohf. og
Tryggja ehf.

Lykilorð
Kærufrestur. Samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar. Krafa um óvirkni samnings. Stjórnvaldssekt. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að ákvörðun L um kaup á verktakatryggingu án undangenginnar útboðsauglýsingar með vísan til a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í aðdraganda innkaupanna hafði L bæði efnt til almenns útboðs og samkeppnisviðræðna þar sem hann leitaði eftir tilboðum í trygginguna en engin gild tilboð bárust í almenna útboðinu og ekkert tilboð í samkeppnisviðræðunum. Aðilar deildu um hvort krafa H um óvirkni fyrirliggjandi samnings hefði borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 en í þeim efnum byggði L meðal annars á að tilkynning, sem hann hafði birt á Evrópska efnahagsvæðinu 24. febrúar 2023, hefði markað upphaf kærufrestsins samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var meðal annars rakið að L hefði ekki birt þá tilkynningu sem um væri mælt í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. og að mjög hefði skort á að L hefði gætt réttra upplýsinga í þeim hluta tilkynningarinnar þar sem finna mátti rökstuðning hans. Hafnaði nefndin því þeirri málsvörn L að tilkynningin hefði markað upphaf frests til að krefjast óvirkni samnings um hin kærðu innkaup. Þá taldi kærunefnd útboðsmála í ljósi atvika málsins að kæran hefði borist innan þess 20 og 30 daga kærufrests sem væri tiltekinn í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu frágengnu laut ágreiningur aðila meðal annars að því hvort að skilyrði a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 hefðu verið uppfyllt en í ákvæðinu var meðal annars mælt fyrir um að endanlegur samningur mætti ekki víkja í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu að túlka bæri orðalagið upphaflegir skilmálar útboðsgagna í skilningi a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að þar væri vísað til útboðsgagna þess almenna útboðs sem L hafði efnt til og yrði því að meta hvort að endanlegur samningur hefði vikið í verulegum atriðum frá skilmálum þess útboðs. Í úrskurði nefndarinnar var ítarlega rakið hvenær breyting gæti talist veruleg í skilningi ákvæðisins og jafnframt tiltekið að ýmsar breytingar hefðu verið gerðar í endanlegum samningi frá því sem hafði komið fram í útboðsskilmálum almenna útboðsins. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að þessar breytingar hefðu verið umfangsmiklar og til þess fallnar að gera fleiri aðilum kleift að taka þátt í innkaupaferlinu hefðu þær verið til staðar frá upphafi. Komst nefndin því að þeirri niðurstöðu að endanlegur samningur hefði vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna í andstöðu við fyrirmæli a-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Samningurinn hefði þar með verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin í skilningi a-liðar 2. mgr. 115. gr. laganna. Hvað varðaði kröfu H um að samningurinn yrði lýstur óvirkur rakti kærunefnd útboðsmála að kröfugerð H hefði, í samræmi við upplýsingar frá L, beinst að samningi milli L og T. Í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að krafan beindist að röngum aðila þar sem enginn samningur hefði komist á við T heldur væri samningssambandið á milli L og þeirra tíu vátryggingafélaga sem stóðu að baki tryggingunni. Í ljósi íþyngjandi eðlis úrskurðar um óvirkni taldi nefndin ófært að leggja ábyrgðina af afleiðingum rangrar upplýsingargjafar L á hina eiginlegu aðila samningsins með því að úrskurða um óvirkni hans í máli sem þeir hefðu enga aðild átt að. Óhjákvæmilegt væri því að hafna kröfu H um að samningurinn yrði lýstur óvirkur og að þeirri niðurstöðu fenginni yrði einnig að hafna kröfu hans um að L yrði gert að bjóða út innkaupin. Í úrskurði nefndarinnar var vísað til þess að kærunefnd útboðsmála bæri samkvæmt b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 að leggja stjórnvaldssektir á L og að virtu umfangi og eðli þess brots sem um ræddi, sem og að virtum atvikum öllum, var sektarfjárhæð ákvörðuð 8.000.000 krónur. Loks var kröfu H um viðurkenningu á skaðabótaskyldu hafnað en honum úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 15. maí 2023 kærði Howden Finland Oy, útibú á Íslandi ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Nýs Landspítala ohf. (hér eftir „varnaraðili“) um að ganga til samninga við Tryggja ehf.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samning varnaraðila og Tryggja ehf., dags. 6. janúar 2023, óvirkan með vísan til 1. mgr. 115. gr. og a. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaup á „Contractors All Risk (CAR)“ tryggingu (hér eftir „verktakatrygging“) með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila og Tryggja ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Tryggja ehf. sendi tölvupóst 13. júní 2023 með athugasemdum við kæruna. Með greinargerð 22. júní 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 10. júlí 2023.

Kærunefnd útboðsmála sendi varnaraðila afrit af athugasemdum kæranda í kjölfar beiðni hans þar að lútandi og bárust frekari athugasemdir frá varnaraðila 4. ágúst 2023.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um viðbótarathugasemdir varnaraðila og bárust frekari athugasemdir frá kæranda 22. ágúst 2023.

Með fyrirspurnum 16. október 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála meðal annars eftir afriti af tilboði Tryggja ehf. sem var lagt fram 25. nóvember 2022 og þeim viðaukum sem fylgdu útboðsgögnum samkeppnisviðræðna. Varnaraðili svaraði fyrirspurnunum 16. og 17. október 2023 og afhenti umbeðin skjöl.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 23. nóvember 2023 og óskaði eftir afriti af tilboðsgögnum bjóðenda í almennu útboði nr. 21640. Þá vísaði nefndin til þess að með kæru málsins hefði verið lagður fram samningur varnaraðila og Tryggja ehf. 6. janúar 2023 en óskaði eftir að afhent yrði undirritað eintak af samningnum sem og hugsanleg fylgigögn. Loks óskaði nefndin eftir að varnaraðili legði fram óyfirstrikuð samskipti á milli hans og Tryggja ehf. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 29. nóvember 2023 og tók fram að samningurinn væri ekki til í undirrituðu formi heldur hefði komist á með útgáfu tryggingarskírteinis 6. janúar 2023. Jafnframt að engin fylgigögn hefðu verið með skírteininu. Að öðru leyti afhenti varnaraðili umbeðin gögn.

Með fyrirspurn 24. nóvember 2023 til varnaraðila óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að hann legði fram afrit af þeim viðaukum sem hefðu fylgt útboðslýsingu almenns útboðs nr. 21640. Varnaraðili svaraði beiðninni 30. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála upplýsti kæranda um framangreind gögn með tölvupósti 30. nóvember 2023 og óskaði hann eftir aðgangi að þeim. Í framhaldinu deildu aðilar um hvort kærandi skyldi fá aðgang að tilboði Tryggja ehf. í almennu útboði nr. 21640 og óyfirstrikuðum samskiptum varnaraðila og félagsins. Með ákvörðun 13. desember 2023 tók kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um aðgang að gögnunum.

Með fyrirspurn 13. desember 2023 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram tiltekið skjal sem varnaraðili afhenti nefndinni samdægurs.

Munnlegur málflutningur var haldinn í málinu 14. desember 2023. Þar reifuðu lögmenn aðila og aðrir viðstaddir fulltrúar sjónarmið þeirra í málinu.

I

Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila, efndu til almenns útboðs um kaup á verktakatryggingu fyrir meðferðarkjarna Nýja Landspítalans við Hringbraut í apríl 2022. Í grein 0.3.3 í útboðsgögnum kom fram að ef bjóðandi væri vátryggingarmiðlari skyldi hann í tilboði sínu leggja fram upplýsingar um hver væri aðalvátryggjandi (e. Leading insurer/underwriter) og yfirlýsingu um skuldbindingu þess aðila. Aðalvátryggjandi skyldi uppfylla öll skilyrði útboðsins og bera að lágmarki 10% af heildaráhættu. Þá skyldu bjóðendur leggja fram afrit af vátryggingarskilmálum sem uppfylltu öll skilyrði útboðsins. Samkvæmt grein 0.3.5 var verð eina valforsendan í útboðinu.

Í 1. kafla útboðsgagna komu fram kröfur til efnis tryggingarinnar, meðal annars um hvers konar tjón skyldi falla innan hennar og um lágmarks vátryggingarfjárhæðir vegna nokkurra áhættuliða. Í grein 1.0 kom meðal annars fram að tryggingin skyldi ná til alls tjóns og taps sem leiddi af göllum í hönnun eða göllum sem leiddu af efnisvali eða vinnu. Jafnframt kom fram í greininni að tilteknar viðbætur skyldu eiga við um trygginguna, þar með talið að tryggingin skyldi veita vernd gegn náttúruhamförum, þar á meðal jarðskjálftum, eldgosum og flóðbylgjum. Þá sagði í greininni að eigin áhætta skyldi vera 50.000 evrur vegna hvers tjónsatburðar en 200.000 evrur vegna hvers tjónsatburðar í tengslum við náttúruhamfarir.

Í viðauka 5 við útboðsgögn var að finna nánari upplýsingar um hverjar skyldu vera vátryggingarfjárhæðir vegna einstakra liða. Í 20. lið viðaukans kom fram að vátryggingarfjárhæð vegna efnislegs tjóns (e. material damage) skyldi nema 506.700.000 evrum og átti sama fjárhæð að gilda um tjón sem leiddi af jarðskjálftum, eldgosum, flóðbylgjum, flóðum o.fl. Þá kom fram í liðnum að vátryggingarfjárhæð vegna hreinsunar á rústum (e. clearance of debris) skyldi nema 46.000.000 evrum. Loks var hvorki í útboðsgögnum né umræddum viðauka tiltekin vátryggingarfjárhæð vegna tjóns í tengslum við þóknana til fagaðila (e. professional fees).

Tilboð í útboðinu voru opnuð 30. maí 2022 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá kæranda og Tryggja ehf. Kærandi átti lægsta tilboðið að fjárhæð 282.669.990 krónur en tilboð Tryggja ehf. var að fjárhæð 527.735.600 krónur. Þá kom fram að kostnaðaráætlun næmi 3.018.000 evrum. Ríkiskaup og varnaraðili höfnuðu öllum tilboðum í útboðinu með tilkynningu 14. júlí 2022. Þar kom fram að tilboðin væru ekki í samræmi við útboðsgögn og því ógild samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Öllum bjóðendum yrði boðin þátttaka í samkeppnisviðræðum með vísan til e. liðar 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila munu bæði tilboðin meðal annars hafa áskilið lægri vátryggingarfjárhæðir en gerð var krafa um í útboðsgögnum auk þess sem tilboðin munu aðeins hafa falið í sér skuldbindingu fyrir hluta umkrafinnar vátryggingarfjárhæðar.

Í samræmi við framangreinda tilkynningu efndu Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila, til samkeppnisviðræðna um miðjan ágúst 2022 og tilkynntu bæði Tryggja ehf. og kærandi um þátttöku í viðræðunum. Í stórum dráttum var samkeppnisviðræðunum skipt í tvo hluta. Í fyrsta hlutanum áttu bjóðendur að leggja fram tilboð og í kjölfarið áttu að fara fram viðræður milli varnaraðila og bjóðenda. Í seinni hlutanum áttu bjóðendur að leggja fram endanleg tilboð.

Með útboðsgögnum, dagsettum í september 2022, óskaði varnaraðili eftir tilboðum frá bjóðendum í fyrsta hluta samkeppnisviðræðnanna. Í grein 0.2.5 kom fram að til þess að taka þátt þyrfti bjóðandi að skila inn útfylltri tilboðsskrá og útfylltum spurningalista í samræmi við viðauka 1 og 2. Í 1. kafla útboðsgagnanna komu fram kröfur til efnis tryggingarinnar, líkt og í útboðsgögnum almenna útboðsins, en ýmsar breytingar höfðu verið gerðar á ákvæðinu frá því útboði. Þá voru nokkrar breytingar gerðar á viðaukum útboðsgagna frá því sem kom fram í almenna útboðinu, bæði var viðaukum bætt við og eldri viðaukar uppfærðir. Í 5. viðauka útboðsgagna var að finna, líkt og í almenna útboðinu, upplýsingar um hverjar skyldu vera vátryggingarfjárhæðir vegna einstakra liða.

Á meðal breytinga sem voru gerðar frá 1. kafla útboðsgagnanna og 5. viðauka frá almenna útboðinu voru að vátryggingarfjárhæð vegna efnislegs tjóns, sem var áður 506.700.000 evrur, hafði verið lækkuð og nam 461.700.000 evrum og átti hið sama við um tryggingarfjárhæð vegna flóða, flóðbylgja og fleiri atriða. Þá hafði vátryggingarfjárhæð vegna jarðskjálfta og eldgosa verið lækkuð úr 506.700.000 evrum í 200.000.000 evrur, vátryggingarfjárhæð vegna hreinsunar á rústum hafði verið breytt úr 46.000.000 evrum í 5% af „value to loss“ og tiltekið var að trygging vegna þóknana til fagaðila skyldi vera 10% af „value to loss“. Þá voru gerðar breytingar á eigin áhættu; hún hækkuð úr 50.000 evrum í 100.000 evrur vegna hvers tjóns og hækkuð úr 200.000 evrum í 250.000 evrur vegna náttúruhamfara að undanskildum jarðskjálftum og eldgosum. Vátryggingarfjárhæð vegna síðast greindu áhættuþáttanna var breytt úr 200.000 evrur í 5% af VAR (e. Value at risk) á tíma tjónsatburðar.

Með fyrirspurn 27. september 2022 (nr. 6) var óskað eftir upplýsingum um hvort að nægjanlegt væri að skila inn tilboði frá aðalvátryggjanda eða hvort 100% stuðningur fyrir vátryggingarskilmálum þyrfti að vera fyrir hendi. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni sama dag og tiltók meðal annars að við skil á endanlegum tilboðum væri gert ráð fyrir 100% stuðningi tilboðs.

Báðir aðilar munu hafa lagt fram tilboð í fyrsta hluta samkeppnisviðræðnanna og auglýsti varnaraðili eftir endanlegum tilboðum með útboðsgögnum dagsettum í nóvember 2022. Þar voru gerðar frekari breytingar á kafla 1 en á meðal breytinga voru að sett var 15.000.000 evra hámark á vátryggingarfjárhæðir vegna annars vegar hreinsunar á rústum og hins vegar þóknana til fagaðila. Þá var tiltekið að eigin áhætta skyldi að lágmarki vera 250.000 evrur vegna jarðskjálfta og eldgosa.

Kærandi sendi tölvupóst til Ríkiskaupa 17. nóvember 2022 og rakti meðal annars að vátryggingarfjárhæðir vegna jarðskjálfta og eldgosa og gjalda til fagaðila væru óbreyttar frá fyrri útboðsgögnum. Eftir samtöl við núverandi markaði og aðra mögulega markaði væri ljóst að ekki væri hægt að gera tilboð í trygginguna miðað við forsendur útboðsgagna. Þá óskaði kærandi eftir skýringum á gefnum forsendum. Með tölvupósti degi síðar tilkynntu Ríkiskaup um að ekki væri ástæða til að breyta viðmiðunarmörkum skilmálanna og að útboðsgögnin yrðu óbreytt. Kærandi sendi tölvupóst til Ríkiskaupa 24. sama mánaðar og upplýsti meðal annars að hann myndi ekki senda inn tilboð í verktakatrygginguna þar sem ekki hefði tekist að sannfæra erlenda markaði um að gera tilboð í samræmi við útboðsgögn og að einnig væri tímaramminn mjög naumur í verkefninu.

Fyrirsvarsmaður Tryggja ehf. sendi tölvupóst til fulltrúa varnaraðila og Ríkiskaupa, sem er dagsettur 25. nóvember 2022, og tók þar fram að hann væri staðsettur erlendis og væri kominn með niðurstöðu. Jafnframt kom fram í tölvupóstinum að þetta væri „100% undirritað“ og tilgreint hver væri tilboðsfjárhæðin í trygginguna. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila munu skilmálar fyrir verktakatrygginguna hafa fylgt tölvupóstinum en tilboðið sjálft hafa borist utan uppgefinna tilboðsfresta í seinni hluta samkeppnisviðræðnanna.

Ríkiskaup veittu varnaraðila álit 25. nóvember 2022 sem var í stuttu máli að varnaraðila bæri að hafna tilboði Tryggja ehf. þar sem það hefði borist of seint. Skilyrði a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 væru uppfyllt og ekkert því til fyrirstöðu að varnaraðili hefði beint samband við Tryggja ehf. og semdi við þá á grunni tilboðsins sem hefði borist of seint.

Með tölvupósti 30. nóvember 2022 var bjóðendum tilkynnt að ekkert gilt tilboð hefði borist og því væri engin niðurstaða úr útboðsferlinu. Stuttu seinna hafði kærandi samband við varnaraðila og bauð fram aðstoð sína við að útvega verktakatrygginguna og af gögnum málsins má ráða að kærandi og varnaraðili hafi fundað um miðjan desember 2022. Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 15. desember 2022 og rakti þar meðal annars að mögulega væri hægt að útvega 200.000.000 evru náttúruhamfaratryggingu. Þá rakti kærandi að það gæti tekið 3 til 4 vikur að fá tilboð frá markaðinum en gæti tekið allt að 2 til 3 mánuði ef því yrði haldið til streitu að náttúruhamfaratryggingin næmi 200.000.000 evrum. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi ekki svarað tölvupóstinum.

Varnaraðili sendi tölvupóst á Tryggja ehf. 1. desember 2022 og óskaði eftir staðfestingu á að tilboð fyrirtækisins, sem barst utan tilboðsfresta, stæðist alla þá skilmála sem tilgreindir væru í útboðsgögnum. Tryggja ehf. svaraði póstinum degi síðar og tók fram að það gæti fengið trygginguna með skilmálunum. Jafnframt að fyrirsvarsmaður fyrirtækisins og annar nafngreindur aðili teldu tilboðið í samræmi við umbeðna vátryggingu. Varnaraðili og Tryggja ehf. áttu í kjölfarið í þónokkrum samskiptum og þykir mega ráða af gögnum málsins að fullgild verktakatrygging hafi tekið gildi 6. janúar 2023.

Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 18. janúar 2023 og óskaði meðal annars eftir upplýsingum við hvern innan varnaraðila skyldi hafa samband við til að taka umræðuna um verktakatrygginguna áfram. Varnaraðili svaraði póstinum 23. sama mánaðar og tók fram að Tryggja ehf. hefði lagt fram tilboð sem samræmdist útboðsskilmálum en það hefði borist of seint og því hefði ekki verið hægt að ganga að því. Álit Ríkiskaupa hefði verið að skilyrði væru til þess að fara í samningskaup án undangenginnar útboðslýsingar samkvæmt a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Tilkynning um niðurstöðu samningskaupanna myndi birtast á tilkynningarvettvangi EES-svæðisins.

Varnaraðili birti tilkynningu um samningskaupin á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 24. febrúar 2023 og upplýstu Ríkiskaup kæranda um tilkynninguna með tölvupósti 1. mars sama ár. Tilkynning var nr. 114362-2023 og bar yfirskriftina „Voluntary ex ante transparency notice“. Í lið IV.2.1, sem bar yfirskriftina „Previous publication concerning this procedure“, var vísað til þeirra auglýsingar sem birtist á TED 15. apríl 2022 vegna almenna útboðsins um verktakatrygginguna. Þá kom fram í lið V.2.3 að samið hefði verið við Tryggja ehf. og í lið IV.1.1 kom fram svohljóðandi rökstuðningur fyrir ákvörðun varnaraðila um að ganga til beinna samningskaupa:

The New Landspitali University Hospital are procuring Contractor All Risk (CAR) insurance for the new Main Treatment Building, adjacent underground parking, tunnels and bridges, at the Landspitali University Hospital at Hringbraut Campus in Reykjavik Iceland. A contract notice for an open procedure was originally published on TED 13th of April 2022. However all tenders were rejected as unacceptable so the buyer invited tenderers to participate in a competitive dialogue to identify and define the means best suited to satisfy the needs of the hospital. In spite of the buyers efforts no tenders were received. The New Landspitali University Hospital has therefore used the negotiated procedure without prior publication in accordance with article 32 (2)(a). The initial conditions of the contract have not been altered and the original tender documents no. 21640 is the basis for the contract.

Með bréfi 8. mars 2023 óskaði kærandi eftir að varnaraðili afhenti honum samninginn við Tryggja ehf., tilboðið sem fyrirtækið hefði lagt fram í samkeppnisviðræðunum og öll samskipti á milli varnaraðila og Tryggja ehf. á tímabilinu 30. nóvember 2022 til 6. janúar 2023. Varnaraðili svaraði bréfinu 26. apríl 2023 og afhenti kæranda umbeðin gögn að undanskildu tilboði Tryggja ehf.

II

Kærandi vísar til þess að heimild til samningskaupa feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglu að innkaup skuli bjóða út í almennu og lokuðu útboði en í slíkum útboðum séu viðræður kaupanda og bjóðanda almennt óheimilar. Heimildir til samningskaupa séu tæmandi taldar í lögum nr. 120/2016 og beri að skýra þröngt. Innkaupaferlið sé í sjálfu sér andstætt þeirri grundvallarreglu opinberra innkaupa að öll áhugasöm fyrirtæki hafi jafnan rétt og tækifæri til að leitast eftir samningi. Ákvæðið heimili kaupanda að snúa sér beint til tiltekins aðila eða tiltekinna aðila til samningsgerðar án þess að önnur fyrirtæki verði upplýst um þá samningsgerð. Slíkar heimildir til samningskaupa beri því að skýra með sérstakri varúð og eigi heimildin helst við þegar tilboð sem borist hafa í útboði séu svo langt frá því að uppfylla kröfur útboðsgagna að engum tilgangi þjóni að auglýsa innkaupin að nýju. Það sé varnaraðila að sýna fram á að skilyrðum samningskaupa hafi verið fullnægt í þessu máli.

Kærandi rekur athugasemdir við 39. gr. laga nr. 120/2016 í frumvarpi því er varð að lögum nr. 120/2016 og bendir á að í því tilviki sem hér sé til skoðunar hafi tveir bjóðendur sent inn tilboð í upprunalega útboðinu og hafi í framhaldinu tekið þátt í samkeppnisviðræðum. Báðir aðilar hafi verið í erfiðleikum með að uppfylla kröfur um að geta veitt tiltekna vátryggingarfjárhæð, með 100% stuðningi tryggingafélaga innan þess skamma tilboðsfrests sem hafi verið veittur.

Kærandi hafi látið vita, bæði í samkeppnisviðræðum í ágúst/september 2022 og í viðræðum í desember 2022, að hægt hafi verið að bjóða lægri vátryggingarfjárhæð með 100% stuðningi innan tilgreinds frests eða bjóða umbeðna vátryggingarfjárhæð með 100% stuðningi en það tæki lengri tíma. Þannig hafi ekki verið um að ræða að tilboð bjóðenda hafi verið langt frá því að uppfylla kröfur útboðsins eða að annar bjóðandi hafi nánast geta staðist allar kröfur á meðan hinn hafi verið langt frá því. Framangreint útboðsferli sýni að kröfur útboðsgagnanna hafi verið þess eðlis að enginn bjóðandi hafi geta uppfyllt þær óbreyttar og hafi kröfurnar verið óraunhæfar. Það geti á hinn bóginn ekki réttlætt að varnaraðili notist við innkaupaferli sem fari gegn meginreglum um opinber innkaup og sem aðeins skuli nota í sérstökum undantekningartilvikum. Varnaraðili hafi til dæmis getað heimilað frávikstilboð í samræmi við þær viðræður sem hafi átt sér stað á meðan samkeppnisviðræðum hafi staðið í stað þess að hverfa algjörlega frá hefðbundnu útboðsferli. Hafi aðstæður í málinu þannig verið langt frá því að vera með þeim hætti að aðeins einn aðili hafi getað framkvæmt samninginn eða að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki komið til greina, líkt og skýrlega sé áskilið í lögunum.

Gögn málsins beri það enn fremur með sér að varnaraðili hafi getað fengið þá vernd sem hann hafi óskað eftir í útboðinu með því að aðlaga útboðsgögnin betur að markaðinum. Þannig hafi fleirum verið unnt að framkvæma samninginn og fleiri valkostir hafi verið í boði. Ljóst sé að kaupendur geti ekki sett fram óraunhæfar kröfur í útboðsgögnum sem ljóst sé að enginn geti staðist og komist þannig hjá hefðbundnum innkaupaferlum með útboði og byggt innkaupin á 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup á þeim grundvelli að engin fullnægjandi tilboð hafi borist. Hvorugur bjóðenda hafi uppfyllt skilyrði og verði því að líta svo á að þau hafi verið óraunhæf. Báðir aðilar hafi á hinn bóginn verið unnt að veita fullnægjandi vernd og vernd með tiltekinni aðlögun á markaðnum. Atvik málsins hafi því ekki geta réttlætt samningskaup á grundvelli 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Ásamt framangreindu hafi framkvæmd samningskaupanna brotið í bága við lögin og þá einkum meginregluna um jafnræði bjóðenda sem sé grundvallarregla í opinberum innkaupum, sbr. 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Þannig heimili samningskaup kaupendum ekki að ákveða það eftir eigin geðþótta við hvern sé samið. Varnaraðili hafi kosið að halda sig við upprunalegar kröfur útboðs nr. 21640 og bannað frávikstilboð í því útboði sem hafi farið fram í kjölfar samkeppnisviðræðna í nóvember 2022, þrátt fyrir ábendingar kæranda á meðan á samkeppnisviðræðum hafi staðið. Hafi það orðið til þess að kærandi hafi ákveðið að senda ekki inn tilboð og hafi það verið tekið skýrt fram að ástæðan hafi verið sú að kærandi hafi ekki talið mögulegt að bjóða á þessum grundvelli, það er að ómögulegt hafi verið að bjóða þá vátryggingarfjárhæð sem krafist hafi verið, með 100% stuðningi tryggingafélaga innan tilboðsfrests.

Varnaraðili hafi haldið því fram að Tryggja ehf. hafi sent tilboð í útboðinu sem hafi farið fram í nóvember 2022 í kjölfar samkeppnisviðræðnanna sem hafi uppfyllt allar kröfur útboðsins en það hafi borist of seint og þar með verið ógilt. Því hafi verið ákveðið að eiga aðeins í nánari viðræðum við Tryggja ehf. í samningskaupunum. Það skjóti því skökku við að 30. desember 2022, rúmum mánuði síðar, hafi Tryggja ehf. ekki verið komið með 100% stuðning tryggingafélaga í þá vátryggingu sem um ræði sem hafi verið skýr krafa um í útboðinu. Það hafi legið strax fyrir í samkeppnisviðræðunum auk þess sem það hafi sérstaklega verið tekið fram í samskiptum aðila í nóvember og desember 2022 að kæranda hafi verið unnt að bjóða þá vátryggingarfjárhæð sem óskað hafi verið eftir fengi hann lengri frest til að ná 100% stuðningi á markaðnum. Þá virðist sem varnaraðili hafi veitt Tryggja ehf. lengri frest til að ná 100% stuðningi og svo gengið til samninga við fyrirtækið á þeim grundvelli en kærandi myndi hafa gripið sama tækifæri. Þannig megi í raun jafna stöðunni við að Tryggja ehf. hafi fengið tækifæri til að koma með frávikstilboð í útboði sem kærandi hafi ekki fengið þrátt fyrir að hafa óskað eftir því. Brjóti framangreind háttsemi gróflega gegn meginreglu opinberra innkaupa um jafnræði bjóðenda. Þá sé á það bent að kærandi hafi boðið mun lægra verð en Tryggja ehf. í upprunalega útboðinu.

Öll fyrirliggjandi samskipti, samningur varnaraðila við Tryggja ehf. frá 6. janúar 2023 og ferlið allt beri með sér að Tryggja ehf. hafi fengið tækifæri í innkaupaferlinu sem kærandi hafi ekki fengið. Megi þar einkum nefna svigrúm í tíma til að uppfylla kröfur um stuðning á markaðnum og heimildir til að víkja frá kröfum útboðsgagnanna og gera breytingar á þeirri vátryggingu sem boðin hafi verið til að sníða að þörfum varnaraðila með viðræðum við hann. Þetta séu einmitt tækifærin sem kærandi hafi sérstaklega óskað eftir. Kærandi hafi sýnt því mikinn áhuga að semja við varnaraðila um umrædda vátryggingu líkt og fyrirliggjandi samskipti beri með sér. Það sé einmitt það sem Tryggja ehf. hafi fengið að gera en kærandi ekki. Varnaraðila hafi ekki verið unnt að sýna fram á að kærandi, eða jafnvel aðrir aðilar, hafi ekki geta boðið sambærilega vátryggingu, lausnir og verð og á endanum var samið um við Tryggja ehf. hefðu þeir fengið tækifæri til þess.

Kærandi vísar til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-6950/2019 og tekur fram að ferlið við samningskaupin hafi brotið í bága við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup, einkum gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, þar sem viðræður hafi eingöngu átt sér stað við Tryggja ehf., þó ákvæðið heimili kaupendum að snúa sér til eins eða fleiri fyrirtækja til samningsgerðar. Þá hafi Tryggja ehf. verið veitt tækifæri og svigrúm til að koma til móts við kröfur varnaraðila sem kærandi hafi ekki fengið þrátt fyrir að hafa ítrekað óskað eftir því bæði í útboðsferlinu og í viðræðum í byrjun desember 2022. Beri kærunefnd útboðsmála því að lýsa samning varnaraðila og Tryggja ehf. óvirkan með hliðsjón af 1. mgr. 115. gr. og a-lið 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 og leggja fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju.

Hvað varðar kröfu um álit á skaðabótaskyldu segir kærandi að fyrirliggjandi samskipti beri með sér að honum hafi verið unnt að bjóða vátryggingu sambærilega þeirri sem varnaraðili hafi síðan samið um við Tryggja ehf. með sambærilegum skilmálum. Þá sé bent á að kærandi hafi átt lægsta tilboðið í upphaflega útboðinu. Hafi kærandi því í það minnsta átt raunhæfa möguleika á að vera valinn og möguleikar hans skerst vegna brota varnaraðila. Skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu því uppfyllt.

Kærandi byggir loks á að kæran hafi borist innan kærufresta. Varnaraðili hafi birt tilkynningu um gerð samnings við Tryggja ehf. 20. febrúar 2023 en á þeim tíma hafi kærandi ekki vitað annað en það sem varnaraðili hafði haldið fram, það er að Tryggja ehf. hafi lagt fram tilboð í útboðinu í nóvember sem hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagnanna og að það hafi verið lagt til grundvallar við samningsgerðina. Þannig hafi kærandi ekki haft upplýsingar um annað en að kærandi og Tryggja ehf. hafi setið við sama borð en kæranda hafi einfaldlega ekki verið unnt að bjóða jafn vel og fyrirtækinu. Á þessum tíma hafi kærandi þannig ekki haft undir höndum nein gögn sem bentu til brota gegn lögum nr. 120/2016. Það hafi ekki verið fyrr en kærandi hafi fengið umbeðin gögn frá varnaraðila 26. apríl 2023, í kjölfar beiðni kæranda um upplýsingar á grundvelli upplýsingalaga nr. 140/2012, sem kærandi hafi áttað sig á broti gegn lögum nr. 120/2016. Hann hafi fyrst þá fengið upplýsingar um þá ákvörðun sem hann telji brjóta gegn rétti sínum á grundvelli 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Beri því að miða upphaf kærufrests við 26. apríl 2023, sbr. meðal annars úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2014.

Í athugasemdum sínum 10. júlí 2023 vitnar kærandi til skilyrða a-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að varnaraðili hafi vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna í andstöðu við skilyrði ákvæðisins með því að gera frávik frá því skilyrði að 100% stuðningur frá tryggingarfélögum hafi þurft að liggja fyrir við tilboðsgerð. Til stuðnings því að vikið hafi verið frá þessu skilyrði vísar kærandi til tölvupósts Tryggja ehf. til varnaraðila frá 30. desember 2022 sem hafi fyrst verið afhentur kæranda 26. apríl 2023. Með vísan til tölvupóstsins geti sú staðhæfing varnaraðila að Tryggja ehf. hafi lagt fram tilboð sem samræmdist útboðsskilmálum í kjölfar samkeppnisviðræðna í nóvember 2022 ekki hafa staðist þar sem fyrirtækið hafi ekki enn uppfyllt umrætt skilyrði í lok desember 2022. Þá beri fyrirliggjandi samskipti með sér að samningur aðila hafi ekki byggst á því tilboði sem Tryggja ehf. hafi lagt fram í kjölfar samkeppnisviðræðnanna í nóvember 2022 sem þó hafi átt að hafa uppfyllt öll skilyrði.

Varnaraðila hafi mátt vera ljóst að krafa um 100% stuðning frá vátryggingafélögum vegna vátryggingafjárhæðar við tilboðsgerð hafi verið grundvallarþáttur í því að útiloka kæranda og Tryggja ehf. frá tilboðsgerð þar sem kærandi hafi talið tímann til að ná 100% stuðning of skamman. Hafi varnaraðila með vísan til þess jafnframt mátt vera ljóst að með því að víkja frá umræddu skilyrði hafi verið að gera verulegar breytingar á upphaflegum útboðsgögnum. Þannig geti varnaraðili ekki borið það fyrir sig að heimilt hafi verið að ganga til samninga við Tryggja ehf. á grundvelli a-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Þá breyti engu þótt kærandi hafi ekki lagt inn tilboð í samkeppnisviðræðunum. Varnaraðili hafi verið meðvitaður um að eina ástæðan fyrir þessu hafi verið skilyrðið um 100% stuðning. Hafi varnaraðili því vitað af öðrum hæfum bjóðanda sem vildi fá tækifæri til að gera tilboð. Það að kærandi hafi ekki lagt fram tilboð í samkeppnisviðræðunum hafi því ekki heimilað varnaraðila að nota innkaupaferli a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Aðstæðurnar í málinu séu langt frá því að vera með þeim hætti að engir aðrir raunhæfir valkostir hafi verið fyrir hendi við innkaupaferlið en að semja við Tryggja ehf. án opinbers og gagnsæs útboðsferlis.

Á það sé bent að niðurstaða Evrópudómstólsins í máli nr. C-376/21 hafi takmarkaða þýðingu við úrlausn þessa máls. Niðurstaða dómstólsins staðfesti þann skilning að það hafi í raun ekkert staðið í vegi fyrir því að varnaraðili hafi getað gengið til viðræðna við kæranda, þó svo að hann hafi ekki lagt fram tilboð í samkeppnisviðræðunum. Megi leiða af framangreindum dómi að heimilt sé að leita til aðeins eins mögulegs seljanda með þeim skilyrðum að í samningi sé ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna en sú sé ekki raunin í máli þessu enda hafi upphaflegum skilyrðum útboðsgagna verið breytt. Þá sé því mótmælt að niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-6950/2019 hafi ekki þýðingu í málinu enda gildi sú meginregla, sem mælt sé fyrir um í niðurstöðu dómstólsins, að við samningskaup verði að tryggja jafnræði þátttakenda og að þeim sé ekki mismunað. Með því að leita samninga við Tryggja ehf. hafi varnaraðili í raun verið að veita fyrirtækinu lengri frest til að uppfylla skilyrði um 100% stuðning vátryggingafjárhæðar sem hafi einmitt verið það sem kærandi hafi óskað eftir. Telji kærandi að þessi háttsemi brjóti með gróflegum hætti gegn meginreglu samningskaupa um jafnræði bjóðenda.

Hvað varðar kærufresti vísar kærandi til þess að hann hafi ekki getað vitað um þá athöfn sem hafi brotið gegn réttindum hans, þ.e. að brotið hafi verið gegn skilyrði a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup um að ekki megi við innkaupaferli víkja í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum fyrr en hann fékk afhent gögn frá varnaraðila 26. apríl 2023. Þau gögn hafi fyrst sýnt fram á að þegar Tryggja ehf. hafi lagt fram tilboð sitt í desember 2022 hafi það ekki enn haft 100% stuðnings fá vátryggingafélögum vegna vátryggingafjárhæðarinnar.

Við nánari afmörkun kærufrests í máli þessu sé því ekki unnt að líta til þess frests sem fjallað sé um í 2. tl. 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup þar sem á þeim tímapunkti sem tilkynning hafi verið birt á vef Stjórnartíðinda Evrópusambandsins hafi ekki verið fyrir hendi upplýsingar um þá athöfn sem hafi brotið gegn réttindum kæranda. Með því að horfa aðeins til þess frests sem mælt sé fyrir um í 2. tl. 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup væri girt fyrir að kærandi gæti nýtt sér réttindi sín á grundvelli laga nr. 120/2016 til að leita eftir áliti kærunefndar útboðsmála. Slík túlkun geri þann kærufrest sem kveðið sé á um í 1. mgr. 106. gr. í raun þýðingarlausan. Þá hljóti einnig að skipta máli að varnaraðili hafi veitt kæranda misvísandi upplýsingar í janúar 2023 þegar hann hafi haldið því fram að tilboð Tryggja ehf í kjölfar samkeppnisviðræðnanna í nóvember 2022 hafi þegar uppfyllt öll skilyrði útboðsskilmálanna. Ekki samrýmist meginreglum laga nr. 120/2016 að kærandi sé sviptur þeim möguleika að leita réttar síns eingöngu vegna þess að varnaraðili hafi kosið að upplýsa kæranda ekki réttilega um þau atvik sem hafi legið til grundvallar samningi hans við Tryggja ehf. heldur þvert á móti veitt misvísandi upplýsingar hvað þetta varðaði. Þá sé á það bent að kæra kæranda lúti ekki að ákvæðum útboðsskilmála og því sé ekki tækt að líta svo á að kærufrestur hafi byrjað að líða þegar útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg í kjölfar samkeppnisviðræðnanna, líkt og varnaraðili haldi fram.

Í lokaathugasemdum sínum 22. ágúst 2023 segir kærandi meðal annars að í kæru hafi verið byggt á að kröfur a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 hafi ekki verið fyrir hendi og er sjónarmiðum varnaraðila um annað hafnað. Þá sé jafnframt á það bent að við málarekstur fyrir stjórnvaldi gildir ekki útilokunarregla einkamálaréttarfars og geti málsástæður og önnur sjónarmið því tekið breytingum við meðferð máls, sbr. meðal annars úrskurði nefndarinnar í málum nr. 21/2006 og 8/2021. Í viðbótarathugasemdum varnaraðila sé það enn og aftur staðfest að við tilboðsgerð Tryggja ehf. í nóvember 2022 hafi fyrirtækið ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála samkeppnisútboðsins um 100% stuðning vátryggingafélaga fyrir vátryggingafjárhæðinni en það tilboð hafi síðan orðið grundvöllur að samningi varnaraðila og Tryggja ehf. Engu breyti hverjar séu ástæðurnar fyrir því að það hafi vantað upp á þann stuðning en með því að heimila Tryggja ehf. að gera tilboð án þess að hafa á þeim tímapunkti aflað 100% stuðnings vátryggingafélaga og síðan að í því tilboði hafi í verulegum atriðum verið vikið frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna í andstöðu við skilyrði a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu sambandi sé á það bent að varnaraðili hafi ekki brugðist við beiðni kæranda um aðgang að því tilboði sem Tryggja ehf. hafi lagt fram í samkeppnisútboðinu 25. nóvember 2023 sem á að hafa uppfyllt öll skilyrði þrátt fyrir beiðni kæranda þar að lútandi. Einhliða yfirlýsing frá Tryggja ehf. um að það tilboð hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna og verið með 100% stuðning vátryggingafélaga sem staðið hafi að baki vátryggingunni vegna vátryggingafjárhæða samningsins sé að mati kæranda þýðingarlaus. Þá sé ljóst að þann 30. desember 2022 hafi Tryggja ehf. aðeins verið með 80% stuðning og það sé því beinlínis rangt að Tryggja ehf. hafi alltaf haft 100% stuðning líkt og haldið sé fram í yfirlýsingunni.

III

Varnaraðili heldur því fram að kæra málsins hafi í öllum atriðum borist að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í málinu geri kærandi meðal annars kröfu um að kærunefndin lýsi samning varnaraðila og Tryggja ehf. um verktakatrygginguna frá 6. janúar 2023 óvirkan, sbr. 1. mgr. 115. gr. laganna. Málsástæður kæranda að baki þeirri kröfu, sem og öðrum kröfum sínum, lúti að því að ekki hafi verið staðið með réttum hætti að því ferli sem hafi lokið með samningsgerð varnaraðila og Tryggja ehf. í kjölfar þess að engin gild tilboð hafi borist í tveimur innkaupaferlum á árinu 2022.

Varnaraðili hafi birt tilkynningu um að gerður hafi verið samningur við Tryggja ehf. um verktakatrygginguna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 á vef Stjórnartíðinda Evrópusambandsins 24. febrúar 2023. Af 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að 30 daga kærufrestur vegna óvirknikröfu hafi byrjað að líða frá því tímamarki og hafi því fyrir löngu runnið sitt skeið þegar kæra hafi borist kærunefndinni 15. maí 2023. Í öllu falli liggi fyrir að 1. mars 2023 hafi kærandi fengið umrædda tilkynningu varnaraðila um samningsgerðina. Hafi varnaraðili jafnframt 18. febrúar 2023 upplýst kæranda um að samningskaup hafi farið fram á grundvelli þess ákvæðis. Verði því að ætla að 30 daga kærufrestur vegna óvirknikröfu kæranda hafi í allra síðasta lagi byrjað að líða þann 1. mars 2023 enda hafi kærandi þá vitað um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, þ.e. að samningur hafi verið gerður við Tryggja ehf. á grundvelli fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 120/2016. Í hvoru tilvikinu um sig hafi kærufrestur verið liðinn þegar kæra hafi verið lögð fram, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2022. Þá beri að taka fram að hafi kærandi haft athugasemdir við útboðsskilmála samkeppnisviðræðnanna eða talið þá ólögmæta eða óaðgengilega hafi honum þá þegar borið að kæra umrædda skilmála til kærunefndarinnar. Kærufrestur vegna þeirra málsástæðna hafi því verið löngu liðinn þegar kæra hafi verið lögð fram, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. 9/2022.

Því sé alfarið mótmælt að kærandi hafi í fyrsta lagi 26. apríl 2023 fengið vitneskju um þau meintu atvik sem hann telji brjóta gegn rétti sínum. Raunar sé verulega óljóst af lestri kærunnar hvaða atvik það nákvæmlega séu sem þar eigi að hafa komið fram og kærandi telji brjóta gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Með bréfi varnaraðila þann dag hafi kæranda verið afhent afrit af samningi varnaraðila og Tryggja ehf. sem og samskiptum þeirra aðila. Engar nýjar upplýsingar hafi komið fram í þeim gögnum sem varði þær málsástæður sem kærandi byggi á í málinu og sé enga umfjöllun að finna í kæru að því leyti. Þá hafi upplýsingabeiðnir á grundvelli upplýsingalaga engin áhrif á upphaf kærufrests samkvæmt lögum nr. 120/2016. Væri það raunin myndu kærendur hafa það alfarið í hendi sér hvenær kærufrestur byrji að líða og fari slík túlkun gegn skýrum ákvæðum laganna. Hið sama gildi um aðrar kröfur kæranda enda byggi þær á sömu málsástæðum og raktar hafa verið. Raunar gildir enn þrengri kærufrestur fyrir þær kröfur og hafi þær þurft að berast kærunefndinni innan 20 daga frá því tímamarki sem ætla megi að kærandi hafi vitað um þá ákvörðun sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum, sem hafi í allra síðasta lagi verið þann 1. mars 2023. Samandregið hafi allar kröfur kæranda borist að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og verði þegar af þeirri ástæðu að vísa öllum kröfum kæranda frá kærunefndinni.

Varnaraðili byggir einnig á því að hann hafi staðið með réttum hætti að samningsgerð við Tryggja ehf. á grundvelli a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 í kjölfar þess að engin gild tilboð hafi borist í tveimur innkaupaferlum varnaraðila um kaup verktakatryggingarinnar. Hvorki í lögum nr. 120/2016 né tilskipun 2014/24/ESB sé að finna sérstakar málsmeðferðarreglur sem kaupendur skuli fara eftir þegar beitt sé ákvæðum a. liðar 1. mgr. 39. gr. laganna. Þannig sé til að mynda ekki áskilið að kaupendur skuli í þeim tilfellum óska eftir viðræðum við eða leita tilboða frá fleiri en einum mögulegum seljanda. Raunar megi ráða af erlendum fræðiskrifum um a. lið 2. mgr. 32. gr. tilskipunarinnar að kaupandi geti í þessum tilvikum ýmist leitað til eins eða fleiri seljenda og hafi rúmt svigrúm til slíkrar ákvarðanatöku. Ef uppfyllt séu skilyrði þess að fara þá leið sem ákvæðið mæli fyrir um þá standi önnur sjónarmið útboðsréttar þessu ekki í vegi, svo sem að útbúa þurfi sérstakar valforsendur eða að kaupandi þurfi að rökstyðja sérstaklega val sitt á samningsaðila. Í áliti Ríkiskaupa til varnaraðila frá 25. nóvember 2022 sé að finna sambærilega niðurstöðu.

Framangreint fái jafnframt stoð í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-376/21. Í forsendum dómsins sé áréttað að líta beri til þess að þegar fyrrnefndu ákvæði sé beitt hafi þá þegar ýmist farið fram opið eða lokað innkaupaferli. Hafi bjóðandi ekki lagt fram gilt tilboð í slíku innkaupaferli geti hann ekki gert kröfu til þess að kaupandi gangi í kjölfarið til viðræðna við hann. Viðkomandi bjóðandi hafi fengið tækifæri til að leggja fram gilt tilboð í upphaflegu innkaupaferli og þannig notið þess hagræðis sem leiði af meginreglum útboðsréttar, svo sem um jafnræði og gagnsæi. Í niðurlagi forsendna dómsins segi jafnframt að kaupanda, sem efnir til samningskaupa á grundvelli a. liðar 2. mgr. 32. gr. tilskipunarinnar, sé heimilt að leita aðeins til eins mögulegs seljanda með þeim skilyrðum að í samningi sé ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. Í þessu samhengi hafi dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-6950/2019 verulega takmarkaða þýðingu enda atvik þar alls kostar ólík þessu máli og þá beri að geta þess að dóminum hafi verið áfrýjað til Landsréttar.

Vissulega feli a. liður 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 í sér undantekningu frá þeirri meginreglu laganna að innkaup hins opinbera skuli eiga sér stað á grundvelli opinberrar auglýsingar og þeirra innkaupaferla sem lögin mæli fyrir um. Hér verði þó að hafa í huga að samningskaup varnaraðila við Tryggja ehf. hafi átt sér stað að undangengnum tveimur innkaupaferlum um verktakatrygginguna, annars vegar almennu útboði í apríl 2022 og hins vegar á grundvelli samkeppnisviðræðna í ágúst 2022. Efnt hafi til síðargreinds innkaupaferlis í samræmi við e. lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi aðeins borist ógild tilboð í hinu almenna útboði. Varnaraðili hafi með þessu reynt eftir fremsta megni að gæta að jafnræðis- og samkeppnissjónarmiðum við kaup á verktakatryggingu og hafi bjóðendur, þ.m.t. kærandi, í tvígang fengið færi á að leggja fram gild tilboð.

Af framangreindu leiðir jafnframt að varnaraðila hafi sannarlega verið heimilt að leita eingöngu til Tryggja ehf. um samningskaup án birtingar opinberrar útboðsauglýsingar í kjölfar þess að engin gild tilboð hafi borist í samkeppnisviðræðunum. Á varnaraðila hafi ekki hvílt skyldur til þess að leita sérstaklega til kæranda eða annarra aðila á markaðinum. Að mati varnaraðila sé engin stoð í þeim sjónarmiðum kæranda að aðeins sé heimilt að beita ákvæðinu þegar tilboð sem borist hafa séu svo langt frá því að uppfylla kröfur útboðsgagna að engum tilgangi þjóni að auglýsa innkaup að nýju. Sjónarmið þessi fá hvorki stoð í lagaákvæðinu sjálfu, lögskýringargögnum né úrskurða- og dómaframkvæmd. Myndi þessi túlkun nánast útiloka möguleika kaupenda til að beita ákvæðinu þegar ekki náist að gera samning á grundvelli útboðs enda yrði þá gríðarlega þung sönnunarbyrði lögð á kaupendur. Þá verði um þetta ekki síst að hafa í huga að kærandi hafi ekki lagt inn tilboð í samkeppnisviðræðunum og hafi hann því aldrei getað komið til greina í því innkaupaferli. Varnaraðila hafi því ekki borið að nálgast kæranda vegna samningskaupa á verktakatryggingunni og sé öllum málsástæðum kæranda að því leyti hafnað.

Öðrum málsástæðum og fullyrðingum kæranda sé jafnframt hafnað sem röngum og ósönnuðum. Málsástæður kæranda beri í mörgum atriðum keim eftiráskýringa og virðist kærandi fyrst og fremst lýsa yfir óánægju sinni með það að honum hafi ekki verið heimilt að leggja fram frávikstilboð í samkeppnisviðræðum sem hefðu, að mati kæranda, getað verið honum í hag. Þvert á þessi sjónarmið kæranda eigi bjóðendur enga kröfu til þess að opinberir kaupendur aðlagi útboðsgögn sín eftir því hvað henti tilteknum bjóðendum hverju sinni. Verði kærandi að bera hallann af því að hafa ekki getað gert gilt tilboð, fyrst í almennu útboði og síðar í samkeppnisviðræðum, í samræmi við útboðsgögn en kærandi hafi upplýst 24. nóvember 2022 að hann myndi ekki leggja fram tilboð þar sem hann hafi ekki náð að sannfæra erlenda markaði. Kaupendur beri ekki ábyrgð á slíku mati eða afstöðu markaðsaðila hverju sinni.

Jafnframt hafni varnaraðili alfarið þeim ásökunum kæranda um að varnaraðili hafi ætlað sér að komast hjá hefðbundnum innkaupaferlum laga nr. 120/2016. Fái það enga stoð í gögnum málsins enda hafi tvívegis verið efnt til innkaupaferla um kaup á verktakatryggingu og kæranda staðið til boða að taka þátt í þeim báðum. Því sé jafnframt hafnað að Tryggja ehf. hafi verið veitt færi á einhvers konar frávikstilboði og sé það ósannað. Verði einnig að hafa í huga að samningur hafi að endingu náðst um kaup á verktakatryggingu á grundvelli upphaflegra útboðsskilmála og kostnaðaráætlunar varnaraðila, og sé því ekki mótmælt af hálfu kæranda. Hvað varði kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu byggi varnaraðili á að engin skilyrði bótaábyrgðar séu uppfyllt auk þess sem kærandi hafi aldrei lagt fram tilboð í þeim innkaupaferlum sem hafi átt sér stað um verktakatrygginguna.

Vilji svo ólíklega til að kærunefndin telji skilyrðum um óvirkni samnings fullnægt í málinu sé þess krafist að kærunefndin beiti í öllu falli ákvæðum 117. gr. laga nr. 120/2016 sem heimilar að vikið sé frá óvirkni samninga. Verulega brýnir almannahagsmunir felist í því að öll verðmæti við stærstu byggingarframkvæmd sem hafi átt sér á Íslandi séu vátryggðir allan verktímann og ekki myndist sú staða að vátrygging þeirra opinberu hagsmuna falli niður um ótiltekinn tíma.

Í athugasemdum sínum 4. ágúst 2023 segir varnaraðili að í kæru hafi ekki verið gerður ágreiningur um að skilyrðum samningskaupa samkvæmt a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 hafi verið fullnægt við samningsgerð varnaraðila og Tryggja ehf. Hafi kæran þvert á móti í öllum meginatriðum byggt á því að kærandi hafi ekki verið boðið til viðræðna í samningskaupaferlinu og að sú háttsemi hafi falið í sér brot á meginreglum útboðsréttar. Þannig hafi málatilbúnaður að baki kröfum kæranda ekki verið á því byggður að samningur varnaraðila og Tryggja ehf. hafi vikið í verulegum atriðum frá skilyrðum útboðsskilmála samkeppnisviðræðnanna eða að efna hafi átt til annars konar innkaupaferlis.

Það sé fyrst í viðbótarathugasemdum kæranda dags. 10. júlí sl. sem kærandi hafi byggt á því að samningur varnaraðila og Tryggja ehf. hafi vikið frá útboðsskilmálum samkeppnisviðræðnanna með þeim hætti að skilyrði hafi ekki verið fyrir samningskaupum samkvæmt a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Vísi kærandi þar til þess að hann telji aðeins 80% stuðning vátryggingarfélaga liggja fyrir um þær vátryggingarfjárhæðir sem samningurinn kveði á um, sbr. tölvupóstsamskipti milli varnaraðila og Tryggja ehf. frá 30. desember 2022. Kæranda hafi verið í lófa lagið að byggja á þessum málsástæðum strax í kæru og séu þær því komnar fram að liðnum kærufresti, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert nýtt hafi komið fram að þessu leyti í athugasemdum varnaraðila sem hafi gefið tilefni til þessa málatilbúnaðar af hálfu kæranda. Verði því ekki á þessum málatilbúnaði byggt í málinu og beri að vísa öllum kröfum kæranda frá nefndinni að því leyti sem þær varða umræddar málsástæður. Enn fremur sé fyrrnefndur málatilbúnaður kæranda rangur. Samningur varnaraðila og Tryggja ehf. mæli sannarlega fyrir um 100% stuðning vátryggingarfélaga vegna vátryggingarfjárhæða samningsins og hafi verið gengið til samningsins á þeim forsendum líkt og ráða megi af fyrirliggjandi gögnum.

Ástæða þess að ekki hafi fengist staðfesting nema að 80% leyti í lok árs 2022 hafi verið sú að skuldbindingar þeirra vátryggingarfélaga sem hafi staðið að baki fyrra tilboði Tryggja ehf. í samkeppnisviðræðunum, sem hafi borist utan tilboðsfrests, hafi aðeins gilt til 23. desember 2022. Því hafi á nýjan leik þurft að afla 100% stuðnings áður en hægt hafi verið að ganga frá samningi. Í lok árs 2022 hafi það ekki náðst, en í byrjun janúar 2023 hafi það gengið eftir og hafi samningur í kjölfarið verið gerður milli varnaraðila og Tryggja ehf. Verði því í öllu falli að hafna málatilbúnaði kæranda sem fram komi í viðbótarathugasemdum hans til nefndarinnar. Þá árétti varnaraðili að fyrir honum horfir málið þannig við að kærandi hafi ekki gert tilboð í samkeppnisviðræðunum þar sem kærandi hafi ekki geta veitt þær vátryggingarfjárhæðir sem krafist var í útboðsgögnum fyrir náttúruhamfarir og sérfræðiábyrgð. Verði kærandi að bera hallann af þeirri ákvörðun sinni.

IV

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að ákvörðun varnaraðila um kaup á verktakatryggingu (e. Contractors All Risk) án undangenginnar útboðsauglýsingar með vísan til a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess meðal annars að kærunefnd útboðsmála lýsi samninginn óvirkan á grundvelli 1. mgr. og a. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 og leggi fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju.

Í aðdraganda þess að mál þetta var munnlega flutt sendi kærunefnd útboðsmála tölvupóst á fulltrúa aðila málsins og vék þar að nokkrum atriðum sem nefndin hafði verið að horfa til í tengslum við málið. Þar á meðal var hvaða skilning skyldi leggja í orðalagið „upphaflegir skilmálar útboðsgagna“ í skilningi a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og hvort að endanlegur samningur hefði vikið í verulegum atriðum frá þeim skilmálum. Jafnframt hver hafi annars vegar verið munurinn á útboðsskilmálum í almenna útboðinu og endanlegum samningi og hins vegar útboðsskilmálum í samkeppnisviðræðunum og endanlegum samningi.

Við munnlegan flutning málsins hreyfði lögmaður varnaraðila við því sjónarmiði að kæra rammaði að meginstefnu til inn umfjöllunarefni kærunefndarinnar og úrlausn málsins. Kærunefnd útboðsmála hefði því ekki heimild til að fara út fyrir þann ramma og skoða önnur atriði í útboðsferlinu. Aðspurður tók lögmaður varnaraðila meðal annars fram að hann teldi að fyrrgreind atriði í tölvupósti nefndarinnar rúmuðust ekki innan málatilbúnaðar kæranda.

Að mati kærunefndar útboðsmála má fallast á með varnaraðila að kærandi leggi vissulega grunn að máli innan tiltekins frests með kæruskjali til kærunefndar útboðsmála og það skjal setji meðferð máls fyrir nefndinni tilteknar skorður, sbr. 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn verður að horfa til þess að kærunefnd útboðsmála er stjórnsýslunefnd. Þetta eðli nefndarinnar kom sérstaklega til umræðu við setningu laga nr. 58/2013 um breytingu á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Við setningu þeirra laga voru gerðar margvíslegar breytingar á lögum nr. 84/2007 og m.a. í fyrsta skipti lögfest heimild nefndarinnar til að óvirkja samninga og beita öðrum viðurlögum. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögunum var því lýst að tekið hefði verið til skoðunar hvort fela skyldi kærunefndinni eða dómstólum meðferð þeirra heimilda. Niðurstaðan var sú að nefndinni voru faldar þær og sagt að sú leið hefði fjölmarga kosti umfram þá að fela dómstólum hana. Í því sambandi var nefnt að hefðbundið einkamálaréttarfar ætti illa við í málum vegna opinberra innkaupa. Þá var sérstaklega tiltekið að í ákveðnum tilvikum félli meginregla einkamálaréttarfars um forræði aðila á sakarefninu illa að opinberum hagsmunum fyrir réttarvörslu á sviðinu.

Með vísan til þessa kemur ekki til álita að reglu, sambærilegri málsforræðisreglu einkamálaréttarfars, verði beitt við meðferð mála fyrir kærunefndinni. Við mat á þeim skorðum sem 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 setur meðferð mála hjá nefndinni verður þess í stað að horfa til þess að í 7. mgr. 108. gr. sem segir að um meðferð mála fyrir kærunefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum. Í því felst m.a. að kærunefndin á að gæta þess við meðferð mála, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Samkvæmt því verður að líta til allra atvika í viðkomandi máli, sem nauðsynlegt er að upplýsa, til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun og lögum samkvæmt. Er um þetta til hliðsjónar vitnað til álita umboðsmanns Alþingis í málum nr. 10975/2021 og 11653/2022 og dóma Hæstaréttar í málum nr. 114/2001 og 458/2002.

Þær skorður fyrir meðferð mála hjá kærunefndinni sem felast í 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verða skýrðar með hliðsjón af þessu. Af þeim leiðir að kærandi getur ekki sett fram við nefndina nýjar og íþyngjandi kröfur eftir að kæra hefur verið lögð fram, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021. Þá getur kærandi almennt ekki sett fram kröfur sem beinast að öðrum innkaupum en upphafleg kæra eða sem varða hagsmuni aðila sem hafa ekki tekið þátt í málsmeðferðinni, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. 8/2021.

Kærandi hefur engar nýjar kröfur gert í málinu til viðbótar þeim sem komu fram í kæru hans til nefndarinnar. Þá byggir málatilbúnaður kæranda í öllum meginatriðum á að varnaraðili hafi brotið gegn þeim reglum sem gilda um bein samningskaup samkvæmt lögum nr. 120/2016, þar með talið skilyrðum a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður ekki séð að lög nr. 120/2016 girði fyrir að kærunefnd útboðsmála meti hvort að varnaraðili hafi brotið gegn skilyrðum umrædds ákvæðis við úrlausn þessa máls, að því marki sem reglur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 standa því ekki í vegi, og taki þar mið af öllum fyrirliggjandi gögnum og framkomnum sjónarmiðum aðila.

B

Ágreiningur er á milli aðila um hvort kæra málsins hafi borist innan fresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili ber því meðal annars við að tilkynning hans 24. febrúar 2023 í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins hafi markað upphaf 30 daga kærufrests til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt að kærandi hafi haft vitneskju um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum eigi síðar en 1. mars 2023 en þá hafi hann verið upplýstur um tilkynninguna. Kærandi mótmælir þessu og ber því meðal annars við að miða skuli upphaf kærufrestsins við 26. apríl 2023 en á þeim degi hafi hann móttekið gögn frá varnaraðila og fyrst fengið vitneskju um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup.

Við mat á upphafi kærufresta varðandi óvirkni samninga ber til þess að líta að úrskurður um óvirkni samnings samkvæmt 115. gr. laganna hefur þau réttaráhrif samkvæmt 2. máls. 1. mgr. ákvæðisins að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falla niður. Er slíkur úrskurður því í eðli sínu sérstaklega íþyngjandi fyrir þá sem eiga hlut að máli. Af því leiðir óhjákvæmilega að heimild til að setja fram kröfu um óvirkni samnings verður ekki túlkuð víðtækar en skýrlega verður ráðið af orðalagi ákvæðis 1. mgr. 106. gr. um upphafstíma frests, sbr. dóm Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021, mgr. 25. Þá ber einnig til þess að líta að tilgangur 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 er að gefa kaupanda kost á með birtingu tilkynningar að virkja kærufrest gagnvart grandlausum aðilum og draga þannig úr óvissu um gildi samningsins fyrir þá sem eiga hlut að máli.

Ákvæði samhljóða 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 var að finna í 2. tölul. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en ákvæðið kom inn í lögin með fyrrnefndum breytingarlögum nr. 58/2013. Breytingarlögin fólu í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga. Ákvæði 2. tölul. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 og nú 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 eiga sér samsvörun í a. lið 2. gr. f tilskipunar 89/665/EBE með síðari breytingum.

Í lögum nr. 120/2016 er mælt fyrir um ýmsar tilkynningar sem kaupendum er ætlað að senda samkvæmt lögunum og almennt er slíkum tilkynningum ætlað að hafa tilgreind réttaráhrif. Varnaraðili birti tilkynningu á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 24. febrúar 2023. Í ljósi efni tilkynningarinnar þykir kærunefnd útboðsmála rétt að taka fyrst afstöðu til þess hvort að varnaraðili hafi í reynd birt þá tilkynningu sem um er mælt í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Við skýringu á 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verður að hafa í huga að óvirkni getur aðeins lotið að innkaupum yfir viðmiðunarfjárhæðum EES, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 115. gr. laganna. Þegar slík innkaup eiga sér stað skal kaupandi samkvæmt 84. gr. laganna tilkynna um gerð samnings eigi síðar en 30 dögum eftir gerð hans. Þetta er sú tilkynning sem vísað er til í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laganna. Komi þannig fram í þessari tilkynningu rökstuðningur fyrir ákvörðun kaupanda um að auglýsa ekki innkaup miðast upphaf frestsins við birtingu hennar. Auk þess að leiða af orðalagi laganna á þetta sér stoð í a. lið 2. gr. f tilskipunar 89/665/EBE.

Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 er ekki mælt nánar fyrir um efni tilkynningar að öðru leyti en að þar skuli koma fram rökstuðningur kaupanda fyrir ákvörðun um að auglýsa ekki innkaup. Þótt ekki sé það sérstaklega tiltekið leiðir af eðli máls að til að tilkynning geti haft tilætluð réttaráhrif þarf hún að fullnægja tilteknum lágmarkskröfum um efni þannig að t.d. þær upplýsingar sem í henni birtast um innkaupaferlið séu í aðalatriðum réttar. Að öðrum kosti væri krafa löggjafans um rökstuðning þýðingarlaus. Er þá meðal annars til þess að líta að tilgangur ákvæðisins er einnig sá að aðilar, sem sjá tilkynninguna og telja sig hafa hagsmuna að gæta, geti lagt mat á réttmæti ákvörðunar kaupanda um að viðhafa innkaup án undanfarandi útboðsauglýsingar. Tilkynning sem fullnægir ekki lágmarkskröfum hvað varðar rökstuðning getur því ekki leitt til þess réttaröryggis fyrir kaupanda og viðsemjendur hans sem tilkynning af þessum toga hefði alla jafnan.

Svo sem að framan greinir verður tilkynning sú sem mælt er fyrir um í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að fullnægja kröfum 84. gr. laganna. Megineinkenni slíkra tilkynninga eru að þær eru birtar eftir að samningur hefur komist á, innan 30 daga frá gerð þeirra og er nánar mælt fyrir um efni þeirra í 4. gr. reglugerðar nr. 955/2016 og reglugerð framkvæmdarstjórnarinnar (ESB) 2019/1780 frá 23. september 2019 en síðarnefnda reglugerðin var innleidd með reglugerð nr. 1210/2021.

Varnaraðili birti, eins og fyrr segir, tilkynningu um samningskaupin á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 24. febrúar 2023. Tilkynningin er nr. 114362-2023 og ber yfirskriftina „Voluntary ex ante transparency notice“ eða „Valfrjáls fyrirfram gagnsæis tilkynning“. Megineinkenni slíkra tilkynninga er að þær eru sendar áður en samningur er gerður (ex ante) og er nánar mælt fyrir um efni og réttaráhrif slíkra tilkynninga í 116. gr. laga nr. 120/2016, sbr. b-lið 1. mgr. og 3. mgr. ákvæðisins. Í 3. gr. a tilskipunar nr. 89/665/EBE er einnig mælt fyrir um efni slíkra tilkynninga og ber ákvæðið yfirskriftina „Content of a notice for voluntary ex ante transparency“. Tilkynningum af þessu tagi er ekki ætlað að marka upphaf kærufrests gagnvart grandlausum aðilum eftir 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. mars 2015 í máli nr. 19/2014. Þegar af þeirri ástæðu gat birting framangreindrar tilkynningar 24. febrúar 2023 ekki markað upphaf kærufrests þannig að kæra í þessu máli sé of seint fram komin með vísan til 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Þar við bætist að mjög skortir á að varnaraðili hafi gætt réttra upplýsinga í þeim hluta tilkynningarinnar þar sem finna mátti rökstuðning varnaraðila. Liggur þannig fyrir að skilmálum almenna útboðsins var breytt í verulegum atriðum við þær samkeppnisviðræður sem fóru fram á milli aðila á haustmánuðum 2022 og var endanlegur samningur í samræmi við skilmálana eins og þeim var breytt, líkt og verður nánar vikið að hér á eftir. Verður því að leggja til grundvallar að ranglega hafi verið fullyrt í tilkynningunni að skilyrðum samnings hafi ekki verið breytt og að upphafleg útboðsgögn nr. 21640 hafi verið grundvöllur samningsins. Þá kom fram í tilkynningunni að viðsemjandi varnaraðila hafi verið Tryggja ehf. sem er einnig rangt, eins og nánar er vikið að hér að neðan.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að hafna þeirri málsvörn varnaraðila að tilkynningin hafi markað upphaf frests til að krefjast óvirkni samnings um hin kærðu innkaup eftir 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kemur þá til skoðunar hvort kærandi hafi komið kröfu sinni um óvirkni til nefndarinnar innan 30 daga frá því tímamarki sem hann vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt hvort að kærandi hafi beint öðrum kröfum sínum til nefndarinnar innan 20 daga frá framangreindu tímamarki.

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi upplýstur um birtingu framangreindrar tilkynningar með tölvupósti 1. mars 2023. Þrátt fyrir að annmarkar hafi verið á tilkynningunni verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi eigi síðar en á þeim degi vitað eða mátt vita um ákvörðun varnaraðila um að ganga til beinna samningskaupa. Á hinn bóginn verður að telja að kærandi hafi á framangreindum tímapunkti skort forsendur til þess að meta hvort tilefni hafi verið til kæru. Þannig voru upplýsingar í tilkynningunni í verulegum atriðum rangar og villandi, líkt og að framan greinir, en þátttakendum í opinberum innkaupum er almennt heimilt að miða við að upplýsingar frá kaupendum séu réttar og fullnægjandi uns annað kemur í ótvírætt í ljós. Þá fól tilkynning varnaraðila ekki meira í sér í reynd en að ákvörðun hefði verið tekin um að ganga til samninga án þess þó að þeim hefði verið lokið. Málin skýrðust svo ekki fyrr en varnaraðili afhenti kæranda 26. apríl 2023 samninginn sem varnaraðili hafði gert í kjölfar beinu samningskaupanna og samskipti sín við Tryggja ehf. Verður þá að horfa til þess að kærandi hafði takmarkaðar upplýsingar um framkvæmd samningskaupanna og að varnaraðili hafði látið í honum té villandi upplýsingar um ástæður þess að ákveðið var að hefja viðræður við Tryggja ehf. í kjölfar samkeppnisviðræðnanna. Varnaraðili tjáði kæranda til dæmis með tölvupósti 23. janúar 2023 að Tryggja ehf. hefði í samkeppnisviðræðunum lagt fram tilboð sem hefði samræmst útboðsskilmálum en það hefði borist of seint og því hefði ekki verið hægt að ganga að því. Af þessum tölvupósti mátti kærandi ætla að Tryggja ehf. hefði stuttu eftir lok tilboðsfrests í samkeppnisviðræðunum sett fram tilboð sem uppfyllti allar framsettar kröfur. Gögn sem kærandi fékk afhent frá varnaraðila 26. apríl 2023 gáfu honum fyrst tilefni til að ætla að þetta hefði ekki verið raunin og að Tryggja ehf. hefði fengið aukinn tíma til að afla trygginga sem samræmdust framsettum kröfum. Þá verður að telja að kærandi hafi ekki haft aðrar upplýsingar um fyrirkomulag samningskaupanna fyrr en varnaraðili afhenti honum 26. apríl 2023 samskipti sín við Tryggja ehf. á tímabilinu frá 30. nóvember 2022 til 6. janúar 2023.

Samkvæmt framangreindu verður að telja að það hafi verið fyrst 26. apríl 2023 sem kærandi hafði fullnægjandi forsendur til að meta hvort að endanlegur samningur hafi verið í samræmi við upphaflega skilmála útboðsgagna í skilningi a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og hvort að framkvæmd samningskaupanna hefði að öðru leyti brotið í bága við lögin. Kæra málsins barst nefndinni 15. maí 2023 og því innan þess 20 og 30 daga kærufrests sem er tiltekinn í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

C

Svo sem fyrr greinir krefst kærandi þess að samningur varnaraðila við Tryggja ehf. verði lýstur óvirkur. Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála geti lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum greinarinnar en þó aðeins samning sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Að mati nefndarinnar er ljóst að fyrirliggjandi samningur var yfir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem um er mælt í 4. mgr. 23. gr. laganna, sbr. reglugerð nr. 360/2022, og er enginn ágreiningur á milli aðila hvað varðar þetta atriði.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laganna hefur úrskurður um óvirkni samnings þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Í 22. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er tiltekið að um samningskaup sé að ræða þegar kaupandi ræðir við fyrirtæki sem hann hefur valið samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli og semur um skilmála samnings við eitt eða fleiri fyrirtæki. Í a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar séu heimil, án tillits til þess hvort um sé að ræða innkaup á verki, vöru eða þjónustu, þegar engin tilboð, engin fullnægjandi tilboð, engar tilkynningar um þátttöku eða engar fullnægjandi tilkynningar um þátttöku berast vegna almenns eða lokaðs útboðs, enda sé í endanlegum samningi ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna.

Í athugasemdum við 39. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 er lögð áhersla á að bein samningskaup séu til þess fallin að raska samkeppni. Beri því að skýra heimild ákvæðisins með þrengjandi hætti og aðeins nota hana í undantekningartilvikum við sérstakar aðstæður, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2021. Líkt og er rakið í athugasemdunum svarar 39. gr. til 32. gr. tilskipunar 2014/24/ESB en svo sem fyrr segir var tilskipunin innleidd með lögum nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 120. gr. laganna.

Eins og áður hefur verið rakið kemur fram í a. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 að endanlegur samningur skuli ekki víkja í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. Umrætt skilyrði er matskennt og ræðst af atviksbundnu mati hverju sinni. Í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. C-250/07 reyndi á túlkun 20. gr. þágildandi tilskipunar nr. 93/38 sem setti það skilyrði fyrir beinum samningskaupum að upphaflegum samningsskilmálum hefði ekki verið breytt í verulegum atriðum (e. provided that the original contract conditions have not been substantially changed). Í dóminum var skilyrðið skýrt með eftirfarandi hætti, sbr. 52. mgr. dómsins:

In that connection, it should be noted that, by analogy with the Court’s dicta regarding the renegotiation of contracts already awarded (see Case C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur [2008] ECR I 4401, paragraph 35), the amendment of an initial contract condition can be regarded as substantial for the purposes of Article 20(2)(a) of Directive 93/38, inter alia, where the amended condition, had it been part of the initial award procedure, would have allowed tenders submitted in the procedure with a prior call for competition to be considered suitable or would have allowed tenderers other than those who participated in the initial procedure to submit a tender.

Svo sem ráða má af framangreindu lagði dómstóllinn meðal annars til grundvallar að breyting væri veruleg hefði hún gert fleiri bjóðendum kleift að taka þátt hefði hún verið til staðar í upphafi. Sama viðmið er nú meðal annars lagt til grundvallar varðandi mat á því hvort breyting á samningi eða rammasamningi á gildistíma hans teljist veruleg, sbr. a-liður 4. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Þá hefur sama viðmið verið lagt til grundvallar varðandi heimildir til breytingar á útboðsgögnum við meðferð útboðs, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 25. ágúst 2023 í máli nr. 18/2023.

Eins og áður hefur verið rakið fór almennt útboð á verktakatryggingunni fram í apríl 2022. Í kjölfar þess að engin gild tilboð bárust í því útboði bauð varnaraðili Tryggja ehf. og kæranda til samkeppnisviðræðna sem fóru fram á haustmánuðum sama árs. Engin tilboð bárust í framhaldi þeirra viðræðna og tók varnaraðili þá ákvörðun um að ráðast í bein samningskaup.

Að mati nefndarinnar verður að skýra orðalagið upphaflegir skilmálar útboðsgagna í skilningi a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að þar sé vísað til skilmála þess almenna eða lokaða útboðs sem er grundvöllur beinu samningskaupanna. Önnur skýring rúmast ekki innan orðalags ákvæðisins. Samkvæmt þessu verður að meta hvort að endanlegur samningur hafi vikið í verulegum atriðum frá skilmálum þess almenna útboðs sem fór fram í apríl 2022.

Eins og er nánar rakið í 1. kafla hér að framan voru gerðar ýmsar kröfur í útboðsskilmálum og viðaukum almenna útboðsins til efni verktakatryggingarinnar, þar á meðal um vátryggingarfjárhæðir vegna einstakra áhættuþátta. Kom þannig meðal annars fram að vátryggingarfjárhæð vegna efnislegs tjóns (e. material damage) skyldi nema 506.700.000 evrum og átti sama fjárhæð við um tjón sem leiddi af náttúruhamförum, þar með talið jarðskjálftum, eldgosum og flóðbylgjum. Þá skyldi vátryggingarfjárhæð vegna hreinsunar á rústum (e. clearance of debris) nema 46.000.000 evrum. Jafnframt var tiltekið að eigin áhætta skyldi vera 50.000 evrur vegna hvers tjónsatburðar en 200.000 evrur vegna hvers tjónsatburðar í tengslum við náttúruhamfarir.

Í þeim samningi sem hefur verið lagður fram í málinu kemur meðal annars fram að vátryggingarfjárhæð vegna efnislegs tjóns nemi 461.700.000 evrum og kemur fram að sama fjárhæð gildi vegna náttúruhamfara að undanskildum jarðskjálftum og eldgosum. Hvað varðar jarðskjálfta og eldgos kemur fram að vátryggingarfjárhæð nemi 200.000.000 evrum. Þá kemur fram að vátryggingarfjárhæð vegna hreinsunar á rústum nemi 5% af „value to loss“ og að hámarki 15.000.000 evrum. Eigin áhætta nemi 100.000 evrum vegna hvers tjónsatburðar og 250.000 evrum vegna vatnstjóns og tiltekinna náttúruhamfara. Hvað varðar jarðskjálfta og eldgos er tiltekið að eigin áhætta nemi 5% af svokölluðu VAR (e. Value at risk) á tíma tjónsatburðar og að lágmarki 250.000 evrur.

Líkt og ráða má af framangreindum samanburði voru vátryggingarfjárhæðir vegna tiltekinna liða lækkaðar umtalsvert í endanlegum samningi frá því sem kom fram í skilmálum almenna útboðsins. Þá var eigin áhætta vegna tryggingarinnar í öllum tilvikum hækkuð. Að mati nefndarinnar verður að leggja til grundvallar að allar þessar breytingar hafi verið til þess fallnar að minnka áhættu þeirra vátryggingarfélaga sem lögðu varnaraðila til umrædda tryggingu og um leið gera samninginn álitlegri fyrir aðila á markaði. Að mati nefndarinnar voru þessar breytingar á skilmálum tryggingarinnar umfangsmiklar og til þess fallnar að gera fleiri aðilum kleift að taka þátt í innkaupaferlinu hefðu þær verið til staðar frá upphafi. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að endanlegur samningur hafi vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna í andstöðu við fyrirmæli a. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og að samningurinn hafi þar með verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin í skilningi a. liðar 2. mgr. 115. gr. laganna.

D

Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 120/2016 gildir tiltekin undantekning frá óvirkni samninga eftir tilkynningu án skyldu. Samningur skal þannig ekki lýstur óvirkur þegar eftirfarandi skilyrðum er fullnægt: a. Innkaup eru talin heimil án undangenginnar birtingar útboðstilkynningar, b. kaupandi hefur birt tilkynningu samkvæmt 3. mgr. þess efnis að hann hyggist gera samning um innkaup og c. samningur hefur verið gerður að loknum biðtíma sem er að lágmarki tíu dagar frá opinberri birtingu tilkynningar. Í 3. mgr. 116. gr. er nánar mælt fyrir um efni tilkynningar en þar segir að gera skuli grein fyrir kaupanda, efni samnings, fyrirhuguðum viðsemjanda og ástæðum þess að talið er heimilt að gera samning án undangenginnar útboðsauglýsingar.

Tilkynning varnaraðila 24. febrúar 2023 um fyrirhugaða gerð samnings hefur á hinn bóginn ekki þau réttaráhrif sem mælt er fyrir um í 116. gr. laga nr. 120/2016. Þegar tilkynningin var birt hafði samningur þegar verið gerður um innkaupin og að því leyti var ekki fullnægt skilyrði c. liðar 1. mgr. ákvæðisins. Auk þess verður eins og a. liður 1. mgr. 116. gr., sbr. 3. mgr. ákvæðisins, er orðaður að gera tilteknar lágmarkskröfur til kaupenda þegar lagt er mat á það hvort innkaup eru talin heimil í skilningi þess ákvæðis. Sá rökstuðningur sem fylgdi tilkynningunni var, líkt og að framan hefur verið lýst, ófullnægjandi og rangur í veigamiklum atriðum. Kemur því ekki til álita að samningur varnaraðila sé undanskilinn óvirkni vegna umræddrar tilkynningar.

E

Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að skilyrði a-liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt til þess að óvirkja fyrirliggjandi samning. Á hinn bóginn verður að líta til þess að kærandi krefst þess í málinu að kærunefnd útboðsmála lýsi samning varnaraðila og Tryggja ehf. óvirkan, en tilgreining Tryggja ehf. sem samningsaðila er efnislega röng.

Tilgreining Tryggja ehf. sem samningsaðila á rætur að rekja til rangrar upplýsingagjafar varnaraðila. Svo sem áður hefur verið rakið kom fram í þeirri tilkynningu sem varnaraðili birti á Evrópska efnahagssvæðinu 24. febrúar 2023 að viðsemjandi hans hefði verið Tryggja ehf. Í samræmi við þessar upplýsingar óskaði kærandi eftir afriti af samningi varnaraðila við Tryggja ehf. með erindi 8. mars 2023. Varnaraðili svaraði erindinu 26. apríl 2023 og afhenti kæranda umbeðinn samning. Umræddur samningur er útgefið vátryggingarskírteini vegna verktakatryggingarinnar (e. Evidence of cover) og komu þar ekki fram upplýsingar um hver væri viðsemjandi varnaraðila. Af óútskýrðum ástæðum upplýsti varnaraðili ekki kæranda um að síðasta blaðsíða þessa skírteinis hefði verið undanskilin við afhendinguna.

Á framangreindri blaðsíðu, sem var ekki lögð fram í málinu fyrr en með athugasemdum varnaraðila 4. ágúst 2023, komu fram upplýsingar um þau tíu vátryggingarfélög sem stóðu að baki vátryggingunni og hlutdeild þeirra hvers um sig. Af þessum gögnum verður ekki annað ráðið en að viðsemjendur varnaraðila í málinu séu umrædd tryggingarfélög en ekki Tryggja ehf. Finnur sér þetta enn frekari stoð í bréfi sem varnaraðili gaf út til Tryggja ehf. þann 21. desember 2023.

Í umræddu bréfi, sem varnaraðili lagði fram í málinu 13. desember 2023 í kjölfar beiðni kærunefndar útboðsmála, kom fram að varnaraðili skipaði þar Tryggja ehf. sem vátryggingarmiðlara sinn (e. broker of record) vegna allra atriða í tengslum við byggingu Nýja Landspítalans, þar með talið en ekki takmarkað við verktakatrygginguna. Í krafti þessarar skipunar virðist Tryggja ehf. síðan hafa komið á samningssambandi á milli varnaraðila og þeirra vátryggingafélaga sem stóðu að tryggingunni.

Loks liggur fyrir að varnaraðili óskaði eftir því með tölvupósti 28. desember 2022 að samningur, í samræmi við samningsdrög sem lágu fyrir í viðauka 3 með skilmálum samkeppnisviðræðnanna, yrðu kláruð og undirrituð en af gögnum málsins verður ekki ráðið að gengið hafi verið frá slíkum samningi. Þá tók varnaraðili fram, í tilefni af beiðni kærunefndar útboðsmála um að lagt yrði fram afrit af undirrituðum samningi varnaraðila og Tryggja ehf., að samningurinn hefði komist á með útgáfu tryggingarskírteinis 6. janúar 2023.

Að öllu framangreindu gættu og að virtum gögnum málsins að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að fyrirliggjandi samningur sé á milli varnaraðila og þeirra tíu vátryggingarfélaga sem standa að baki tryggingunni.

Eins og fyrr segir krefst kærandi þess í málinu að kærunefnd útboðsmála lýsi óvirkan samning varnaraðila og Tryggja ehf. Úrskurður um óvirkni er í eðli sínu mjög íþyngjandi úrræði fyrir þá sem eiga hlut að máli. Þá markar skrifleg kæra að meginstefnu til umfjöllunarefni kærunefndarinnar og úrlausn, sbr. dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021. Af því leiðir að þeir sem eiga hlut að máli um óvirkni verða að eiga aðild að málum fyrir kærunefndinni og njóta þar andmælaréttar. Þá hvílir á kæranda að tilgreina þessa aðila jafn skjótt og framast er unnt, sbr. 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Hér háttar svo til að hinir eiginlegu samningsaðilar varnaraðila voru ekki tilgreindir í kæru. Þess í stað var sagt að Tryggja ehf. væri samningsaðili. Svo sem að framan greinir er þessi ranga tilgreining Tryggja ehf. alfarið afleiðing rangra upplýsinga varnaraðila. Þegar upplýsingar komu fram um þessa aðila var rekstur málsins langt á veg kominn og af hálfu kæranda voru í sjálfu sér engar ráðstafanir gerðar til lagfæringar á kröfugerð. Hafa má skilning á þessu athafnaleysi kæranda. Á hinn bóginn er í ljósi íþyngjandi eðlis úrskurðar um óvirkni ófært að leggja ábyrgðina af afleiðingum rangrar upplýsingagjafar varnaraðila á hina eiginlegu aðila samningsins með því að úrskurða um óvirkni hans í máli sem þeir hafa enga aðild átt að.

Að öllu framangreindu gættu er að mati nefndarinnar óhjákvæmilegt að hafna kröfu kæranda um óvirkni fyrirliggjandi samnings. Að þeirri niðurstöðu fenginni verður einnig að hafna kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að bjóða út innkaupin, sbr. einnig 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála ber að leggja stjórnvaldssektir á varnaraðila samkvæmt b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 í ljósi hinna ólögmætu innkaupa. Það er í samræmi við athugasemdir við 18. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 þar sem fyrst var mælt fyrir um beitingu stjórnvaldssekta í lögum um opinber innkaup. Eins og fyrr segir voru ákvæðin sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaðaráhrif og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög.

Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að stjórnvaldssekt skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings en umsamið iðgjald á milli varnaraðila og fyrrgreindra vátryggingarfélaga hljóðaði upp á 2.336.818 evrur eða sem nemur rúmlega 357.229.472 krónum miðað við gengi evrunnar 6. janúar 2023. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal samkvæmt sama ákvæði hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Fyrirliggjandi samningur mun að öllu leyti halda virkni sinni og vegur það til hækkunar sektarinnar. Þá verður að horfa til þess að röng upplýsingagjöf varnaraðila um viðsemjanda sinn leiddi til þess þegar upp var staðið að ekki reyndist unnt að óvirkja samninginn. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður því sektarfjárhæð ákvörðuð 8.000.000 krónur.

F

Að framangreindu frágengnu stendur eftir að taka afstöðu til krafna kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu og málskostnaðar.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. […] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti“.

Líkt og áður hefur verið rakið fóru fram þrjú aðgreind innkaupaferli í málinu og er það mat kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi brotið gegn a-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 við framkvæmd beinu samningskaupanna. Verður ekki séð að brotið hafi haft áhrif á möguleika kæranda varðandi að vera valinn af kaupanda við almenna útboðið eða samkeppnisviðræðurnar auk þess sem óumdeilt er í málinu að kærandi lagði ekki fram gilt tilboð í almenna útboðinu og ekki fram endanlegt tilboð í samkeppnisviðræðunum.

Regla 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 tekur samkvæmt orðanna hljóðan eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði en fyrir liggur í málinu að kærandi lagði hvorki fram endanlegt tilboð í samkeppnisviðræðunum né tilboð í beinu samningskaupunum. Verður því ekki séð að kærandi hafi orðið fyrir kostnaði sem 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er ætlað að bæta og eru þegar af þessari ástæðu ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 27. júní 2023 í máli nr. 4/2023 og 26. september 2023 í máli nr. 22/2023. Verður kröfunni því hafnað.

Kærandi krefst þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Samkvæmt 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur nefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Ákvæðið á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 en í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Að mati nefndarinnar verður að telja að niðurstaða nefndarinnar, um að leggja stjórnvaldssekt á varnaraðila, feli í sér að varnaraðili hafi tapað málinu í öllum verulegum atriðum þrátt fyrir að öðrum kröfum kæranda hafi verið hafnað. Að þessu gættu og að virtum atvikum öllum verður fallist á að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Nýr Landspítali ohf., greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 8.000.000 krónur í ríkissjóð.

Varnaraðili skal greiða kæranda, Howden Finland Oy, útibú á Íslandi ehf., 3.500.000 krónur í málskostnað. Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 23. febrúar 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir